招聘形成
指高校学生毕业时,找单位临时接收档案。由于没有找到合适的工作,但为了正常转出档案,联系好某单位,与其签订三方协议,并将档案调到该单位存档。手续上毕业生已经成为该单位员工,而实际上只有档案关系的调动,毕业生与招聘单位并没有劳动关系。
如果毕业生未能在限定日期之前签订三方协议,学校的就业率会受到影响,因此很多院校都鼓励没有找到工作的学生暂时找单位招聘。招聘以后,毕业生就与学校脱离关系,学校与教委也认为该生正常就业了。招聘是一种非正当途径。
招聘转包
在现实中,招聘和转包在相当多的情况下实际上很难界定,很多招聘都是以转包或分包的形式出现的。当前国内很多施工企业采取招聘方式承接工程时,一般都会在投标前事先和招聘方签订一份内部协议,约定招聘方和被招聘企业在投标过程中的各自分工,一旦工程中标,则招聘方和被招聘企业再签订一个正式的转包合同(或名为分包合同),当然,这些协议都不会对外透露,一切都蒙在鼓里的业主方很难知悉,往往是施工合同履行过程中发生纠纷后,业主方才发现其中的玄机,只能在诉讼或仲裁过程中通过庭审进一步查清相关事实。因此,选择总承包合同有效或无效的决定权实际上在被招聘企业,而非业主方。
如果想认定总承包合同无效,则被招聘企业可以拿出证据证明实际上是招聘方借用其资质承接工程,因为即使合同无效,也可以按照合同约定的结算条款办理结算手续,对被招聘企业没有任何法律风险。如果想认定总承包合同有效,则被招聘企业可以拿出证据证明它是中标后转包给其他单位或个人施工。
但对于业主方而言,总承包施工合同有效,就意味着业主方可以依据合法有效的施工合同条款追究被招聘企业的工期、质量或安全等违约责任。但如果总承包施工合同无效,则违约条款也就无从谈起,业主方根本无法追究被招聘企业的违约责任,相反还得依据施工合同约定的结算条款与被招聘企业办理工程结算手续。无疑,最高人民法院颁布的这个司法解释给业主方造成了巨大的法律风险,业主方始终处于被动状态。笔者认为,为维护交易安全,保护业主方作为善意第三人的合法权益,除非当事人主动要求解决该项争议并提出足够证据,否则法院或仲裁机构没有必要主动去审查是否存在借用、招聘的情形并宣告被招聘企业与业主方签订的总承包施工合同无效。
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