实际施工人招聘有资质的施工单位承揽工程是我国建筑市场的惯常做法,一般双方会签一个招聘协议或者内部承包合同,或者叫项目管理合同。按照法律这类合同一般无效。不过为保护实际施工人利益,最高法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的司法解释中赋予实际施工人直接要求业主付款的权利。
招聘协议虽然无效,但是争议解决条款是独立的,不受协议无效的影响。如果约定通过仲裁解决纠纷,因为工程业主方不是招聘协议的当事人,仲裁机构无权要求业主方直接向实际施工人付款;而如果向法院起诉,法院碍于仲裁条款的约定,又没有管辖权。结果导致实际施工人无法直接向工程业主主张权利,得不到上述最高法院司法解释的保护。
因此,从保护实际施工人的角度出发,招聘协议最好不要采用仲裁条款。